PEC aprovada na CCJ do Senado manda a lei dispor sobre restrição ou vedação da liberdade provisória, inclusive na audiência de custódia, em razão de reiteração e perigo

Na reunião de 14 de outubro de 2026, a CCJ do Senado concluiu a votação da PEC 18/2025, cujo texto-base aprovara em setembro. No mesmo dia, o Plenário aprovou calendário especial e incluiu a proposta, relatada na comissão pelo senador Rogério Carvalho, na Ordem do Dia de 15 de outubro, mas o presidente do Senado, Davi Alcolumbre, retirou-a de pauta nessa sessão. Em Plenário, a PEC precisa do voto de 49 dos 81 senadores em cada um dos dois turnos. No art. 5º, a alínea “b” do novo inciso XLVI-A manda a lei dispor sobre “a restrição ou vedação de concessão de progressão de regime, de liberdade provisória, com ou sem fiança, inclusive em audiência de custódia, e da realização de acordo de não persecução penal, quando cabível, em razão da ocorrência de reiteração delitiva e do perigo de manutenção de sua liberdade”. O caput do inciso dirige o regime aos “integrantes e líderes” de organizações criminosas “de alta periculosidade ou lesividade, tais como o comando ou facção criminosos, a organização paramilitar e a milícia privada”. Alcança também, “no que couber”, os autores de crimes de alta lesividade cometidos com violência ou grave ameaça. A comissão não alterou a alínea, já que as emendas acolhidas e os ajustes de redação tratam dos arts. 139 e 141 do ADCT e do art. 144.

O Código de Processo Penal já tem, desde a Lei 13.964/2019, o § 2º do art. 310, segundo o qual o juiz que verificar que o agente “integra organização criminosa armada ou milícia” “deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares”. Em 2025, a Lei 15.272 acrescentou ao mesmo artigo o § 6º, que obriga o juiz da custódia a examinar as circunstâncias dos §§ 2º e 5º e os critérios do § 3º do art. 312. Entre esses critérios estão “a participação em organização criminosa” e “o fundado receio de reiteração delitiva”, nos incisos II e IV do § 3º. A mesma lei incluiu no art. 312 o § 4º, que proíbe a preventiva “com base em alegações de gravidade abstrata do delito”, de modo que, desde 2025, o mesmo Código que manda denegar ao integrante verificado veda a preventiva pela gravidade em abstrato. A PEC inscreve no art. 5º uma restrição que a própria alínea “b” liga à reiteração e ao perigo, critérios que o CPP já conhece.

No julgamento de 2 de maio de 2007, na ADI 3.112, o Tribunal Pleno do STF, sob a relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, declarou inconstitucional, por maioria, o art. 21 do Estatuto do Desarmamento. O artigo tornava insuscetíveis de liberdade provisória os crimes dos arts. 16, 17 e 18 da Lei 10.826/2003. Pelo item V da ementa, a inconstitucionalidade foi reconhecida “visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente”. Dez anos depois, no Tema 959 da repercussão geral, com o RE 1.038.925 sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes, o Plenário reafirmou a jurisprudência contrária à vedação legal da liberdade provisória, agora quanto à Lei de Drogas. A tese fixada diz que “É inconstitucional a expressão ‘e liberdade provisória’, constante do caput do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006”. Lida como autorização para vedar a liberdade provisória sem exame de reiteração e perigo em cada decisão, a alínea “b” daria ao legislador a autorização que, pelo item V da ementa de 2007, o “texto magno” não dava. Se prevalecer esse sentido, a própria emenda, e não só a lei, ficaria sujeita ao controle pelo art. 60, § 4º, IV, que proíbe deliberar sobre proposta “tendente a abolir” os direitos e garantias individuais.

O senador Rogério Carvalho afirmou, no relatório que submeteu à CCJ, não vislumbrar, “na PEC nem no Substitutivo, ferimento a cláusula pétrea da Constituição Federal”. Classificou o inciso XLVI-A como “adequação proporcional da resposta estatal”, expressão que atribuiu ao relator na Câmara. O mesmo relatório opinou pela rejeição das Emendas 3, 24, 25 e 37 por tocarem, “em maior ou menor grau”, garantias protegidas “pela cláusula pétrea do art. 60, § 4º, IV, da Constituição”. Entre essas garantias, o relatório nomeou, para as Emendas 24 e 37, “a presunção de não culpabilidade” e a elegibilidade e, para a Emenda 25, “a proporcionalidade do regime penal especial”. A Emenda 25 retirava do inciso o requisito “de alta periculosidade ou lesividade” e estendia o regime aos agentes que praticarem crimes contra a administração pública. Para todas essas emendas, o relatório concluiu que as alterações “demandam exame de proporcionalidade e de compatibilidade sistêmica que extrapola o escopo desta PEC, cujo objeto está centrado na governança institucional da segurança pública, e não na reforma processual penal ou eleitoral”. Ora, a alínea “b” cuida, além da progressão de regime, de liberdade provisória, de audiência de custódia e de acordo de não persecução penal, matérias dos arts. 321, 310 e 28-A do CPP. Embora seja a reforma processual penal que o relatório disse estranha ao objeto da PEC, a alínea foi aprovada com a qualificação emprestada da Câmara. O próprio relator afirmou que as modificações compõem “o conjunto necessário e esperado do endurecimento da resposta penal do Estado”, mas não submeteu a alínea ao exame de proporcionalidade que considerou necessário para a Emenda 25.

Além dos inquéritos e ações penais em curso, que o inciso IV do § 3º do art. 312 manda considerar, o juiz da custódia decide com o auto de prisão em flagrante. O caput do art. 310 manda recebê-lo antes de promover a audiência “no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão”. Na lavratura desse auto, a autoridade ouve o condutor, procede à oitiva “das testemunhas que o acompanharem” e interroga o preso, como determina o art. 304. Quando a condição de integrante aparece apenas nas declarações do condutor e das testemunhas, o auto documenta quem fez a afirmação sem documentar, por si, como essa pessoa a soube. Se as testemunhas que acompanharam o condutor repetem a atribuição sem indicar outra origem, o auto não documenta fonte além da atribuição comum, que se reproduz em cada termo de oitiva, e a repetição nada acrescenta à confiabilidade dessa origem. É com esses elementos do auto, colhidos sem contraditório, que a lei prevista na alínea “b” poderia restringir ou vedar a liberdade provisória em 24 horas.

A oração final da alínea “b”, a da reiteração delitiva e do perigo, contém o critério para essa audiência e alcança a liberdade provisória, porque o “perigo de manutenção de sua liberdade” só faz sentido para medida que mantém o preso no cárcere. Lida como condição de cada decisão, a oração obriga o juiz a apontar, no auto e nas certidões do preso, a reiteração e o perigo que justificam a medida, como já preveem os §§ 3º e 4º do art. 312. Nessa leitura, uma lei que vedasse a liberdade provisória pela simples condição de integrante, como faz a letra do § 2º do art. 310, excederia o inciso que diz regulamentar. A leitura em que a locução “em razão da” designa o motivo do constituinte, presumido para todo integrante, também cabe na letra e, ao converter a atribuição feita no auto em presunção de perigo, conduz à prisão ex lege recusada na ADI 3.112. Só a leitura condicionante se concilia com o inciso LXI do art. 5º, que a PEC não altera e pelo qual ninguém será preso “senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. O inciso LVII, pelo qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, impede tratar como provado o pertencimento que o auto apenas atribui ao preso.

Enquanto não editada a lei que a alínea “b” prevê, a audiência de custódia continua regida pelos §§ 2º e 6º do art. 310 e pelo § 4º do art. 312. A decisão que nega a liberdade provisória com a só menção à facção, sem apontar no auto a origem da informação, a reiteração e o perigo, não satisfaz a motivação do § 6º do art. 310 nem a demonstração concreta do § 4º do art. 312. O inciso II do § 3º do mesmo artigo, ao mandar considerar a “participação em organização criminosa”, supõe o pertencimento que o inciso LVII impede presumir a partir do auto. Nem o § 2º do art. 310 sustenta essa decisão, porque só manda denegar quando o juiz verificar que o agente “integra organização criminosa armada ou milícia”, e por isso ela é impugnável por habeas corpus. Promulgada a emenda e editada a lei, o mesmo vício poderá ser examinado também pela oração final da alínea “b”.